Предварительная проверка слияния и поглощения в антимонопольном органе

Что поможет предотвратить срыв миллиардной сделки

Федеральный закон от 26.07.06 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» предусматривает, что крупные компании имеют право совершать некоторые операции, в том числе сделки слияния и поглощения (далее - сделки M&A), только с предварительного согласия органов Федеральной антимонопольной службы (ст. 27-29).

 

Разумеется, руководство таких компаний еще до обращения в ФАС России пытается оценить шансы на одобрение таких сделок. В этой статье речь пойдет о том, каким образом можно получить предварительное заключение антимонопольного органа по запланированной сделке и по каким причинам в согласовании может быть отказано.

 

Сначала - согласование, затем - подписание

 

Законодательство приводит довольно обширный перечень случаев, при которых для проведения сделок слияния и поглощения требуется предварительное согласие антимонопольного органа. Причем согласование требует проведения сделки M&A как путем реорганизации (слияния или присоединения), так и путем приобретения контрольного пакета акций (долей уставного капитала).

 

Особые условия установлены для согласования слияния и присоединения кредитных организаций, страховщиков, лизинговых компаний и других финансовых организаций (п. 3 ч. 1 ст. 27 Федерального закона «О защите конкуренции»).

 

Что касается получения компанией согласия на приобретение акций и долей в уставном капитале, то часть 1 статьи 28 Федерального закона «О защите конкуренции» приводит перечень из восьми случаев, когда до заключения сделки необходимо получить такое согласие.

 

Основания для отказа толкуются широко

 

Практика показывает, что антимонопольные органы весьма широко трактуют установленные законом мотивы для отказа. Например, ФАС России может отказать в одобрении сделки по соображениям безопасности государства (так, относительно недавно концерну Siemens AG было отказано в приобретении контрольного пакета акций компании «Силовые машины»). Мотивом отказа может также стать нежелание заявителя раскрывать фактического выгодоприобретателя по сделке («многоступенчатые» операции с ценными бумагами не всегда позволяют на основании документов определить бенефициара). Наконец, отказать могут и заявителю, не указавшему крупную организацию, входящую в одну с ним группу лиц.

 

Плюсы предварительной проверки

 

Учитывая столь широкий перечень поводов для отказа, компании, которая планирует провести сделку M&A, имеет смысл заранее узнать мнение чиновников о том, насколько сделка законна. Причем, чтобы компании не получить неожиданный отказ на ходатайство о согласовании сделки, узнать точку зрения антимонопольного органа стоит еще до подачи ходатайства.

 

По словам руководителей центрального аппарата ФАС России, их ведомство идет навстречу компаниям, которые хотят получить предварительное заключение по поводу запланированной сделки. Специалисты ФАС России призывают топ-менеджеров компаний, планирующих провести реорганизацию или заключить одну из сделок с акциями (долями), предусмотренных главой 7 Федерального закона «О защите конкуренции», заранее обратиться в территориальный антимонопольный орган с просьбой оценить последствия сделки M&A с точки зрения законодательства о конкуренции.

 

Проверка антимонопольным органом сделки M&A до подачи ходатайства о ее согласовании (далее мы для краткости будем называть ее предварительной проверкой) дает компании по крайней мере два преимущества.

 

Во-первых, любая большая сделка требует от различных подразделений значительных затрат времени и сил на подготовку (проведение переговоров, процедура due diligence, согласование текста соглашения и др.). И после того, как компания проделает эту работу, территориальный антимонопольный орган может решить, что запланированная операция приведет к ограничению конкуренции, и отказать в согласовании. В то же время, заранее обратившись в ФАС России, компания может выяснить отрицательное мнение этой службы о запланированной операции. Тем самым юристы и менеджеры компании будут избавлены от необходимости проделывать ненужную работу по подготовке сделки, на которую все равно не будет получено согласие.

 

Во-вторых, антимонопольный орган вправе дать согласие на сделку M&A, если ее участники выполнят определенные условия (п. 3 и 4 ч. 2 ст. 33 Федерального закона «О защите конкуренции»). Когда речь идет о слиянии или присоединении одной организации к другой, орган ФАС России может продлить рассмотрение ходатайства на срок до 90 дней. Оно будет удовлетворено, если участники реорганизации выполнят условия, поставленные антимонопольным органом.

Для реорганизации и приобретения акций (долей) подобных процедур не предусмотрено. Таким образом, предварительная проверка сделки M&A в ее нынешнем виде представляет собой скорее «джентльменское» соглашение. С одной стороны, компания предоставляет о предстоящей сделке ту информацию, которую считает нужной (ведь никакого перечня необходимых для проверки сведений не установлено). С другой стороны, работники антимонопольной службы на основании этой информации дают неофициальное заключение о законности сделки (при этом нет гарантий того, что, когда будет подано официальное ходатайство о согласовании сделки, орган ФАС России станет придерживаться позиции, высказанной при предварительной проверке).

 

Вопрос о сохранении коммерческой тайны остается открытым

 

С неофициальным характером предварительной проверки связана и еще одна проблема - сохранение антимонопольным органом сведений, переданных для проведения такой проверки и составляющих коммерческую тайну.

 

Предварительную проверку сделки можно рассматривать как получение от ФАС России таких разъяснений. Однако названная норма касается полномочий центрального аппарата антимонопольной службы, но не ее территориальных органов. Поэтому сохранение коммерческой тайны при проведении предварительной проверки сотрудниками региональных управлений ФАС России зависит только от их порядочности.

 

Эти минусы предварительной проверки сделок отмечают как юристы компаний, так и работники антимонопольной службы. Устранить их вправе только законодатель. Тем не менее прецеденты успешного применения этой процедуры при проведении сделок M&A уже созданы.